第一章 危险犯概述

一、危险犯基础理论的比较研究

随着社会问题的进一步复杂化，一直以侵害犯为核心的刑法面临着保护范围和保护力度上的巨大挑战，因此，刑法关注的重点逐渐从实害转向了行为人是否制造了不容许的风险，在刑事立法政策上体现为法益保护的前置化，在具体的犯罪类型上则以危险犯为主，其中又以抽象危险犯居多，抽象危险犯具有作为刑法预防和控制手段的特征，意在使将要发生的风险降低到最小化，危险犯的立法通常被认为是法益保护前置化或者早期化的情形之一，在刑法提前保护机制中发挥着重要的作用。

（一）危险犯的理论背景——法益保护前置化的需要

无法益保护则无刑法，刑法就是一部“法益保护法”，法益概念具有规制犯罪成立的机能，刑法不会平白无故地处罚没有造成任何法益侵害的行为。然而，随着社会问题进一步的复杂化、危险化，刑法的守备范围呈不断扩张的趋势，刑法介入的时间也进一步前置化，刑法逐渐开始将法益发生之前的危险行为，或是实行行为着手前的预备行为当作独立的犯罪行为予以处罚，目的在于预防这种具有严重危险犯罪行为的社会危害性的深化和蔓延，由此产生了法益保护的早期化（前置化），或称刑法防线前置化、刑法介入提前化，其他类似的说法如刑法守备范围的扩张，或是处罚时间点的提前等。“所谓处罚早期化，实质是将犯罪成立的边界向前纵向移动，将刑事处罚时间提前，即对违反关系人类未来的行为规范的行为，也要运用刑法手段来处理。在这样的场合，传统的因果关系、故意与过失、正犯与共犯等观念也就会发生变化。”[1]从刑法理论上讲，法益保护前置化的典型表现有处罚预备行为的原则化以及抽象危险犯的扩大化，目前，学说上对现存的将刑法防线前置化的犯罪类型有很多，危险犯只是其中一种。例如，我国台湾地区学者林东茂将这些犯罪类型分为预备犯、着手犯、单纯的举动犯（行为犯）、危险犯。[2]也有学者将其分为单纯的行为犯、蓄积犯（积累犯）、预备犯以及违反特定禁令的不作为犯。[3]但不论称谓如何，这些类型在概念上彼此都有交集。这些可罚性被扩张的独立犯罪类型有一个共同的特征，即这些犯罪类型的不法，主要根源于行为无价值，即行为的本身就因为具有一定的危险性从而具有可罚性，而非行为所引起的结果。因此，从法益保护的角度看，是立法者将刑法的守备防线前置化了。刑法对特定行为的前置化处罚的倾向最早源于应对恐怖主义的立法，之后便更多地出现于环境犯罪、经济犯罪以及毒品等犯罪中，现如今更有扩张至计算机领域犯罪的趋势。

法益是现代刑法的核心问题，法益保护原则一直是刑法的基点，它本身具有限制刑罚处罚的机能，因而被认为是刑罚正当化的根据。“刑罚的严厉性导致刑法原则上以惩罚实害犯为主，为更周全保护法益，例外惩罚危险犯，即可能造成实害的情形。”[4]对实害犯的处罚一直都是刑法史上最本源的处罚对象。相对于实害主义而言，危险主义的逐渐崛起推动了危险犯的立法，危险犯的立法被认为是一种处罚早期化的情形之一。对于具体危险犯而言，刑法防线移置侵害结果发生前，在实害结果尚未出现以前就给予该行为相应的处罚，是考虑到该行为对法益造成侵害的危险性相当高，如果不予处罚将会酿成更大的现实损害；对于抽象危险犯而言，在真正的危险状态尚未存在的情况下，刑法提前对其施以刑事处罚，较之具体危险犯而言，在抽象危险犯的立法设置中，刑法的防卫线又继续向前延伸，对法益的保护范围进一步扩大。所以，危险犯，特别是抽象危险犯更应当被视为刑法处罚早期化思想的典型体现。需要指出的是，立法者对危险行为前置化处罚的拟制，并不是在创设新类型的法益，法益早在刑法的实证化之前就已经存在了，立法者所拟制的仅仅是法益被行为侵害的可能性。

对于刑法防线前置化思想，在日本刑法学界存在三种不同的立场。持肯定态度的学者认为，刑法防线的前置化有利于刑法规范意识的形成，例如有学者指出，与其说是通过刑法的早期介入去制定这样的罚则以避免危险的话，倒不如说是为了将一定的规则意识根植于国民的意识中，并且强化这种规则意识；[5]持否定态度的学者则从刑法保护对象的角度出发，认为刑法防线过早前置是刑法对社会生活的过度介入；还有部分学者对此持中间立场，认为刑法防线的前置化是刑法对风险社会的积极回应和必要妥协。近年来，日本的刑事立法主要表现为犯罪化，而犯罪化与刑法保护的早期化密切相关。刑法原本以实害犯、结果犯为基础，而预备犯、未遂犯以及危险犯只是修正的、例外的犯罪形态，而刑法防线的前置化使得这些修正的、例外的犯罪形态成了处罚的常态。例如2001年增设的刑法分则第十八章之二，有关支付用磁卡电磁记录的犯罪，其中第163条之二规定，以使他人财产上的事务处理出现错误为目的，不正当制作供该事务处理使用的电磁记录，且该电磁记录构成信用卡或者其他有关价款或者费用的支付用磁卡的，处十年以下惩役或者一百万以下罚金。行为人不正当制作构成提取存款使用的磁卡的电磁记录的，将不正当制作的电磁记录提供给他人用于财产上的事务处理的，出让、出借或者进口甚至持有以不正当制作的电磁记录作为其构成部分的磁卡的也都要受到相应的处罚。此外，以使他人财产上的事务处理出现错误为目的，取得、保管该项电磁记录信息的行为，以及为此准备器械或者原料的行为也要受到相应的处罚。

德国在所谓的后工业化风险社会的背景下，为了消除社会公众的不安感，便更多地采用了抽象危险犯作为立法形式。可以说，公众对社会安全的期盼以及国家对社会秩序的焦虑共同推动了刑法守备范围的扩张。关于刑法是否应当介入，以及介入的程度如何，在德国刑法学界有三种观点。有观点主张发展一种“功能性的刑法”，在对传统法益理论和归责原则进行突破的基础之上，建立一种“防御性刑法”，从而充分利用刑法作为抗制风险的利器。与此观点相对，有学者指出，刑法向危险领域的扩展也是不得不令人担忧的，因为这种扩展经常通过使用不明确的保护利益，在预备阶段进行了范围过于广大的犯罪化，“在运用刑法与风险做斗争时，必须保护法益关系和其他法治国的规则原则”。[6]此外，法兰克福学派的一些代表人反对通过一种预防性的刑法去克服现代社会的诸如毒品、环境以及有组织犯罪等风险问题，因为在这些领域中使用刑法加以干预，就必须以牺牲法治国保障为代价。但也有学者认为，这种将刑法限缩为所谓“核心刑法”的做法，意味着向“阶级刑法”的倒退。

德国刑法理论正是基于一般预防思想，提出了刑法处罚早期化这种理论变革，日本刑法学界更是对此展开了激烈的争论。20世纪80年代末后，日本的刑法处罚范围逐渐扩大，除在刑法典中增设了许多新型犯罪，在单行刑法和附属刑法中也增设了很多新的犯罪类型，将许多未遂犯、预备犯以及危险犯规定为犯罪。日本学者山口厚认为，现代的日本刑事立法大体有两种特征：一是加重刑罚，即重刑化；二是刑法介入的早期化，或者说提前化。作为日本刑事立法的特点之一，刑法介入的提前化或早期化表现已经有不少犯罪类型在立法上得到了实现或者作为立法案正在被讨论。刑法前置化的思想在德国虽未得到广泛的认可，但在德国的刑事立法及司法判例中，处罚早期化的思想却已经得到普遍适用。如传统刑法原本以侵害犯、结果犯为核心，未遂犯、危险犯、预备犯只是修正的、例外的犯罪形态。但在刑法前置化思想的影响之下，德国近些年来的刑事立法逐渐增加了针对未遂犯、危险犯、预备犯的处罚规定。

对于我国而言，法益保护的前置化现象并不像德、日等国那样突出，但是在刑事立法中也有所体现。我国《刑法》第145条中生产、销售不符合标准的医用器材罪规定，对人体健康造成严重危害的才应受刑罚处罚。因此，该罪属于结果犯。但2002年通过的《刑法修正案（四）》第1条取消了该罪对实害结果的规定，代之以“足以严重危害人体健康”这一具体危险，从而完成了从结果犯向具体危险犯的立法转变。《刑法修正案（八）》在一定程度上体现了“刑法前置化”的立法动向，例如修正案第23条将刑法第141条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”将原本为具体危险犯的生产、销售假药罪规定为抽象危险犯，不再以“足以造成……危险”作为该罪的构成要件。将醉驾问题规定为抽象危险犯，在刑法第133条后增加一条，作为第133条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”虽然只是对极少数犯罪的形态进行了修改，但上述刑法条文的修改确实能够印证我国刑法从结果本位主义向行为本位主义转变这样一种趋势。不可否认，推动这种转变的因素与强化风险控制的力度直接相关。此外，《刑法修正案（八）》对刑法第338条重大环境污染事故罪也做出了重大修改，将原条文中关于“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的行为”的规定修改为“严重污染环境”，也就是将原条文所保护的“公私财产”或“人身伤亡”两种个人法益，修改为“环境”，本身这种超个人法益（或集体法益），这也是我国刑事立法中法益保护前置化的一个重要表现。

尽管如此，需要注意的是，与德、日等国不同，我国刑法中的犯罪存在罪量要件，采取立法定罪、定量的模式，对犯罪概念的理解多建立在数额、数量或情节的基础之上，随之产生的是国民的犯罪观与国外不同，对犯罪的敏感度比较低，所以“非犯罪化”与“非刑法化”在国外与中国是不同的。我国刑法中的“罪量要件”虽然是罪与非罪的划分界限，但并不是罚与不罚的划分界限，而只是行政处罚与刑事处罚的划分界限。由于我国一般是从重罪的角度认识犯罪，所以能够进入刑法门槛的行为一般都是非常严重的犯罪。与此不同的是，日本刑法对加塞、吐痰、穿着裸露身体等行为都有所规制，但是我国的二元立法结构决定了上述行为根本无法进入刑法领域。国外的传统犯罪数量一般都持下降趋势，所以近年来国外已经开始关注那些对公民的幸福感、安全感造成威胁的行为。也就是说，公民对于个人安全的欲求越发强烈，对于社会暴露的危险也十分敏感，已经上升为社会整体对安全的需要，而这种整体的不安全感，已经超越了个人主观的感情范围，在客观上存在于公民对国家、政治体系或者制度的信赖或者安全需要。如日本刑法对“跟踪”行为的处罚，在法益具有遭受侵害威胁的初期就给予一定的保护。由于我国近年来才有风险社会的观念，所以对于传统社会本身的问题与风险社会产生的问题并没有特别的区分，这也是造成学者对我国是否进入所谓“风险社会”存在一定争论，但是不管我国现在是否存在西方“风险社会”预置的理论前提，受现代科学技术的影响，我国确实存在某些具有重大潜在危险的行为，如随意排放污物、有毒有害物，制售劣质甚至假疫苗等，这与西方风险社会理论的外在表征是相吻合的。

“现在的社会由于出现了过去没有过的新的加害行为，不可否认，对这些加害行为进行处罚而使刑法早期化的介入是必要的。虽然从突破刑法的传统守备范围这一点来说，通过刑法早期化介入是不正当的，但是也可以认为这个突破是由于担心传统刑法所设定的保护范围难以充分地保护国民利益的原因。在这里虽然对于法益的新的把握与使用危险犯的形式就成了问题，但是我想主要的问题应该是法益设定的充分的要保护性、保护相当性是否可能。如果可能的话，我认为并不能一概地否定刑法的早期化介入。”[7]

当然，根据各个国家的历史、文化等背景不同，对于风险社会所带来的危险的解释方法或法律上特别是刑事法上的处理方式也是不同的。

因此，有学者指出，创设独立的危险构成要件的一般理由，是要更周延的保护法益。正如赫尔佐克所言：“危险刑法不再耐心等待危害社会的实际损害结果的出现，而是着重在行为的非价判断上，以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为。”[8]即这种具有“匡正风险”作用的规范，是现代科技文明与经济文明的产物。因为危险构成要件的大量出现，主要是在环境刑法、经济刑法与交通刑法的范畴中。[9]科学技术的不断发展推动了社会的变化，出现了许多新型的有害于社会的行为类型，在这种社会背景下，生态环境问题，生命伦理问题，信息及经济伦理问题慢慢浮现，所以刑法必须从后卫地带走向前沿地带，刑法介入的早期化就不可避免地产生了。这种处罚如果从生命、身体、财产这些基本法益的角度来看，确实突破了刑法保护的防线，这也是学界不断从刑法谦抑性及刑法的人权保障机能等角度提出质疑的原因。例如，张明楷教授认为，刑法前置化是刑法过早、过度介入社会生活的表现，有损刑法的自由保障机能，不利于公民人权的保障，刑法保护早期化也必然导致刑罚过重，因为刑法保护的早期化必然引起刑罚的起点提前，为了在整体上使法定刑保持均衡，势必造成实害犯的法定刑畸重。[10]类似的观点还有，日本学者金尚均指出，刑法保护早期化轻视了刑法的自由保障机能，其出发点是将公民视为危险源乃至敌人，通过剥夺公民的自由实现社会的无害化。b除此之外，也有学者提出了较为修正的观点，即对法益进行重新划分，超越对于个人的生命财产之外，稍微加以抽象化，建立一个中间的法益，这样对于中间法益能够相对的具体化，从而使得处罚的提前介入具有正当性。[11]总而言之，立法者不能随意地设立刑法防线前置化的犯罪类型，以避免由此产生的犯罪圈不断扩大的趋势。

此外，结果责任的逐渐修正，使归责问题不仅存在于侵害犯罪中，更慢慢向危险性犯罪发展。“古代实行的是结果责任，故实际出发的犯罪都是既遂犯、实害犯。刑法的主观化的进化，使行为没有造成实害结果，也可能会受处罚，于是出现了未遂犯、危险犯。”[12]由于一些危害行为可能造成严重的危害后果，以实害结果作为归责的根据已经不能充分地预防犯罪，所以为了更周延的保护法益，危险犯的立法便具有了强大的理论基础。因此，有学者认为，通过危险犯的立法，摆脱了未遂犯、预备犯、传统过失犯的束缚，有利于司法适用的便捷。[13]

（二）危险犯的概念——与大陆法系危险犯的理论差异

危险是一个非常棘手的概念，如果处理得不好，要么会危害了国民的一般安全感和社会的一般利益，要么就会使行为人的利益受到危害，在二者之间寻找平衡的过程就是需要我们对危险的概念进行深入研究。由于我国刑法理论在很多方面都是移植和借鉴大陆法系国家的相关理论，危险犯理论也借鉴了大陆法系危险犯的概念，但是这种借鉴并不意味着二者在概念上完全吻合。我国刑法理论与德、日刑法理论中危险犯的生成语境不同，危险犯指涉的范围也不尽相同。我国目前对危险犯理论的研究并不如大陆法系国家成熟，但是一味地立足于德、日刑法理论来讨论我国危险犯的理论和立法规定必将造成危险犯的争议层出不穷，学界对于危险犯概念的理解和阐述分歧较大，这也影响到了危险犯在实践过程中的应用。因此，确切把握危险犯的内涵，将有助于对危险犯其他理论的研究。

大陆法系刑法理论对危险犯概念的界定，根据立足点的不同主要有以下几种比较有代表性的观点。如日本学者山口厚认为：“危险犯，是与以发生法益侵害为成立条件的侵害犯相对的概念，它的成立条件发生法益侵害的危险就够了。危险犯可以分为两种，一种是法条文中明示规定了危险的发生为成立条件的具体危险犯，和法条中规定以遂行一定的一般具有法益侵害危险的行为为成立条件的抽象危险犯。”[14]野村稔认为：“危险犯是以对法益侵害的危险为实质内容的犯罪。”[15]木村龟二认为，危险犯是其构成要件的行为不需要侵害一定的法益，单是有发生侵害的危险即已达成的犯罪。[16]我国台湾地区刑法理论界对此也存在不同的认识，例如，台湾地区的学者高仰止认为，所谓危险犯，则指以实施构成要件内容之行为，致法益有受侵害之危险性，而不以受有现实侵害为必要之犯罪；易言之，即其犯罪仅以发生一定之危险为已足。[17]黄村力认为，危险犯是指某行为只要对于被害法益或客体造成危险之状态时即可加以论罪科刑，不必以产生实害为必要者，例如，预备杀人、预备放火等。[18]柯庆贤认为，危险犯是指对于法益间将有侵害之犯罪行为，即只需有一定的行为，无须发生一定结果即可构成犯罪的犯罪行为。[19]陈朴生认为，危险犯以发生侵害一定法益之危险为其处罚根据，并不以现实发生法益之侵害为要件，仅具侵害法益危险之意欲，并只致生侵害一定法益之危险，其犯罪即已完成。[20]

根据上述定义不难看出，大陆法系对危险犯的定义除了从犯罪既遂和犯罪成立的角度对危险犯进行界定外，多以危险犯的处罚根据为概念的立足点。虽然从处罚根据的角度界定危险犯的概念，揭示了危险犯产生的原因和其处罚根据，但是立足于处罚根据所界定出的危险犯的概念存在着与实害犯概念在划分标准上的不统一，也会导致同一犯罪行为既可以是实害犯，也可以是危险犯的混乱局面。依照这种观点，刑法分则中具有独立构成要件的犯罪属于危险犯，同时，与危险犯相应的实害犯的未遂犯也会被认为是危险犯的一种。因此，有学者指出：

“危险犯的处罚依据与危险犯的概念混同是不可取的，因为危险犯的处罚依据只需要表明处罚危险犯的理由，一个犯罪行为的处罚根据从根本上讲是该行为的严重的社会危害性和刑事违法性。而危险犯的概念必须表明危险犯的特有属性，即表明危险犯的内涵，然该概念并没有揭示出危险犯的实质内涵，即从犯罪成立和犯罪既遂的角度界定具备社会危害性和刑事违法性的危险犯。”[21]

从处罚根据的角度出发对危险犯的概念加以界定，目的是解决行为所造成的实害结果没有出现的情况下该行为的刑事可罚性根据，如有学者指出：“行为人所欲达成的结果并没有出现，可是却要加以处罚，即为何‘未遂’要处罚的理由？亦即如以结果出现作为标准，势必不能处罚，唯有透过危险犯的概念，始能理解未遂的行为，也始能理解未遂行为的处罚根据。”[22]对此，笔者认为，从处罚根据的角度所界定的危险犯概念虽然有一定的理论价值，或者说这种观点在大陆法系刑法理论中是不存在太大争议的，但是就我国而言，这个角度的界定方式弊大于利。

我国刑法理论对危险犯概念界定的立足点也是众说纷纭，关于危险犯，我国刑法学界目前的通说观点是从犯罪既遂的角度加以界定的，“以危害行为具有造成一定危害后果的客观危险状态，作为犯罪构成必要条件的犯罪”，“判断其既遂的标准只能是行为人所实行的危害行为是否达到足以造成一定危害后果的客观危险状态”。[23]“以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害后果的危险状态作为既遂状态的标志。”[24]“危险犯指行为人实施的行为足以造成某种实害结果之发生，但实害结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。或者简单地说，危险犯是指以行为人实施的危害行为造成的危险结果作为构成犯罪必要条件的犯罪。”[25]通说正是基于这种认识，根据犯罪既遂所要求的条件不同，将犯罪划分为结果犯、行为犯和危险犯。

有学者主张从犯罪成立的角度对危险犯进行定义，例如，危险犯是指以造成法律规定的危险状态为犯罪成立条件或者构成要件的犯罪。[26]危险犯是指以行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态的出现为犯罪成立条件之一的犯罪。[27]所谓危险犯，就是由分则明文规定的、以发生一定危险作为犯罪成立条件的犯罪。[28]但是，有学者主张从犯罪既遂和犯罪成立相结合的角度对危险犯进行界定，认为危险犯是指以行为人出于故意而事实的危害行为造成法定的危险状态作为法定既遂标志的犯罪（直接故意的危险犯），或者是以行为人出于故意或者过失而实施的危害行为造成法定的危险状态作为犯罪成立标志的犯罪（间接故意和过失的危险犯）。e国内学者较少从处罚根据的角度对危险犯进行界定，比较有代表性的观点是张明楷教授所提出的，危险犯是以对合法权益的威胁作为处罚根据的一种犯罪类型。

此外，有学者从未遂犯的角度对危险犯的概念进行界定。我国刑法通说认为危险犯是独立的危害行为类型，但也有不少观点认为危险犯是相应的实害犯的未遂犯，危险犯仅仅是未遂犯的法定化，是实害犯在未遂形态上的称谓，因此没有独立存在的价值。[29]同样，也有学者指出：“危险犯是立法将未遂行为单独类型化为独立的犯罪。”[30]“立法者之所以对危险犯作如此规定，无非是要提示司法机关对那些社会危害性特别严重的危害公共安全的犯罪，即使未造成实害结果，也应追究刑事责任。”[31]按照这种观点，危险犯只能是犯罪的未遂形态，危险犯主要是指刑法分则第二章危害公共安全罪中的第105条、第107条、第108条、第109条的规定，由于这些条文明确规定没有造成严重后果，行为人所追求的犯罪结果没有发生，所以危险犯从外在表象上看并没有完成犯罪的全过程，因此只能属于犯罪未遂。对此，笔者认为，犯罪的未遂与预备、中止同为犯罪的未完成形态，都未造成严重的后果，立法没有理由将犯罪未遂形态单独拟制为独立的危险犯。况且倘若将危险犯看作相应实害犯的未遂犯，那么危险犯中就不可能存在未遂形态，因此危险犯的未遂形态将无法受到相应处罚，则从未遂犯的角度对危险犯进行界定是值得商榷的。关于危险犯与未遂犯的关系问题，笔者将在本节后续部分继续做更为详细的论述，此处暂不展开。

将大陆法系刑法理论与我国刑法理论关于危险犯概念的表述相比较，便不难发现我国与德、日等大陆法系国家的犯罪构成体系的不同，刑法分则犯罪构成立法模式的不同，以及刑事立法模式的不同，是造成危险犯概念、分类、范围以及犯罪形态等理论分歧的根源，也是我国刑法理论界关于危险犯诸多争议的症结所在。

第一，德、日刑法理论采用三阶层犯罪构成体系，危害行为首先符合构成要件该当性要件，即对行为事实的认定，在此基础上违法性要件对危害行为是否具有实质的违法性进行判断。因此，在德、日刑法理论中，结果犯与行为犯是以危害行为该当构成要件是否需要结果为标准产生的犯罪分类，而实害犯与危险犯则是在违法性要件中以危害行为对法益造成的侵害是现实的侵害还是侵害法益的危险为标准产生的犯罪分类。因此，结果犯、行为犯与实害犯、危险犯在形式逻辑上是不存在交叉的，危险犯的危险是对危害行为侵害法益的法律评价，危险是危害行为的处罚根据，凡是对法益造成侵害危险的行为均是危险犯，危险犯的概念自然多是从行为的违法性，即对法益的侵害角度做出的，以行为侵害法益的程度为标准，将犯罪分为实害犯和危险犯。然而，我国在传统上采用四要件犯罪构成体系，犯罪构成承载了事实认定与价值判断两方面，犯罪构成体系中并没有独立判断危害行为侵害法益的阶段，危害行为对法益的侵害样态体现于危害行为充足犯罪观念形象的方式中。[32]所以，通说是在犯罪既遂形态下讨论犯罪分类的问题，例如，结果犯是指，以是否发生法定的犯罪结果作为判断犯罪既、未遂标志的犯罪；行为犯是指，以法定的犯罪行为是否实施完成作为判断犯罪既、未遂标志的犯罪类型；危险犯是指，以行为人实施的危害行为造成法定危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。[33]由此造成学界对危险犯的定义缺乏一个合理的标准。

第二，我国刑法理论界之所以在危险犯的很多问题上有诸多争议，很大程度上是源于对危险犯与犯罪既遂和犯罪成立的关系存在误解。在以德国和日本为代表的大陆法系国家刑法理论中，立足于犯罪既遂和犯罪成立这两个角度分别对危险犯概念所作的界定并不存在实质性的冲突，因为在大陆法系刑法理论中，坚持以处罚既遂形态为原则，处罚未遂形态为例外，预备原则上不予处罚，对于未遂犯则是以刑法分则有特别规定的才予以处罚。刑法对具体犯罪构成要件的规定是针对犯罪的既遂形态所设定的，未遂犯并不完全具备既遂犯那样基本的构成要件，而是具备修正的构成要件，只是在法律另有规定时才成立犯罪。所以，在大陆法系刑法理论中，一般认为刑法分则以犯罪既遂为模式，构成要件要素实际上就是犯罪的既遂要件，行为成立犯罪就等于成立犯罪既遂，不论是立足于犯罪既遂还是犯罪成立角度对危险犯的概念进行界定并不存在实质性的矛盾。与此相对，我国刑法总则明确规定了原则上处罚犯罪预备、未遂和中止形态，在分则具体条文中并未对犯罪的修正形态另作特别规定，分则条文所针对的就不仅仅是犯罪既遂，而是可能包括犯罪预备、未遂、中止和既遂四种形态在内的犯罪成立要件。不同于我国刑法立法定性、定量的立法模式，以德、日为代表的大陆法系国家的刑事立法多采用立法定性、司法定量的立法模式。从行为的危害程度比较，大陆法系国家刑法中社会危害性较小的犯罪，即所谓的轻罪，一般是违反预防性规范或行政管理秩序的行为，相当于我国违反行政法规的行为，立法为限制刑法的适用范围，规定只有在分则对个罪的未完成形态有特别规定时才予以处罚，没有规定的不予处罚。因此，我国犯罪概念的外延较窄，原则上要处罚所有犯罪的未遂行为。由此产生的对危险犯未完成形态的争议，笔者将在第二章详细论述，此处暂不展开。

（三）危险犯的地位——与未遂犯的关系

在以德、日为代表的大陆法系刑法理论中，未遂犯被认为是危险犯的一种。

“危险犯是在区分不能犯与未遂犯时产生的一个概念。不能犯与未遂犯均应该符合修正的构成要件，它们的犯罪构成外观相同，但不能犯不可罚而未遂犯可罚，由此产生了以何标准区分不能犯与未遂犯的问题。德、日刑法理论基本赞同此观点，从违法性层面来讲，未遂犯对法益造成了侵害的危险，而不能犯没有对法益造成任何侵害。因此，未遂犯是危险犯”[34]。

德、日刑法理论中的未遂犯属于危险犯是由其犯罪构成体系决定的，因此，德、日刑法理论中的危险犯包括两类：一类是行为满足修正构成要件未遂，并对法益造成侵害危险的危险犯；另一类是行为满足基本构成要件既遂，并对法益造成侵害危险的危险犯。

日本的多数学者认为未遂犯是危险犯，将未遂的犯罪行为入罪是试图在危害实质化之前对该行为进行干预。在讨论危险犯的概念时，一般是从广义上来解读危险犯的概念，因此未遂犯也被包括其中，仅仅是对未遂犯属于何种危险犯存在争议。传统观点将未遂犯视为一种抽象危险犯，只要某种行为会对法益造成危险就可以认定为犯罪。[35]同样，日本学者小野清一郎认为，未遂犯是一种抽象危险犯，是对本来的侵害犯进行修正后的一种危险犯。日本学者山口厚教授从未遂犯与危险犯二者危险性质不同的角度认为，相对于具体危险犯以现实的、具体的事实为基础的危险犯来说，可以说未遂犯的危险更为抽象一些。[36]而日本现行通说则认为，未遂犯是具体危险犯，因为这部分学者立足于危险犯的处罚根据，即认为未遂犯具有法益侵害的可能性，也就是具有危险性。然而也有部分日本学者认为，未遂犯不是危险犯。例如，日本学者奥村正雄认为：

“第一，危险犯（既遂）不成立时，就是因为具体的危险和抽象的危险均不存在，而此时可能存在危险犯的未遂犯，显然此时未遂犯中的‘对法益侵害的危险’不同于危险犯中的危险。第二，具体危险犯中的具体危险是该当构成要件中所规定的‘对法益侵害的危险’，而未遂犯中的危险意味着构成要件实现之可能性，不一定是对法益的直接危险。第三，判断未遂犯的危险，是基于处罚的扩张事由，以合理而谦抑地划定未遂犯的处罚为目的，把已判明的具体事情与各犯罪类型进行相应地抽象化，根据既遂犯构成要件实现的可能性下判断。然而，判断具体危险犯与抽象危险犯，都是具有所有的专业知识和最高认识能力的人，以行为时客观存在的事件为基础，根据直到判断时判明的客观事实和因果法则，下一个实害（实际侵害法益）发生的可能性判断。”[37]

又如，日本学者冈本胜认为，未遂犯中的危险与危险犯中的危险不同，“具体的危险犯中的具体危险是该构成要件所预定的对保护法益的危险，与此相对，未遂犯中的危险意味着实现既遂犯构成要件的概然性，而不一定直接对法益产生危险”[38]。

我国刑法理论通说认为未遂犯不是危险犯，但学界也存在不同观点，如有学者指出：“刑法的目的是保护法益，既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚，未遂犯则是因为行为具有侵害法益的危险性而受处罚，故未遂犯都是危险犯。”[39]“未遂犯都是由高度法益侵害可能性的危险犯。”[40]也有学者认为：“刑法体系上危险论的基础是实害犯与危险犯的区分，实害犯是物理地损害了该当法规所直接保护的法益的行为，如果这一物理实害由于任何一种原因没有发生而这个行为仍然可罚，那么其处罚根据就是危险。”[41]进而认为危险犯从表现形式上应划分为三类：具体危险犯、抽象危险犯和广义的未遂犯即危险的未遂犯。然而，目前刑法学界多数学者还是对此持否定说，认为危险犯是以侵害法益的危险作为可罚根据，但以侵害法益的危险作为处罚根据并不专属于危险犯，将未遂犯看作危险犯的学者所持的重要论据是“未遂犯的处罚根据与危险犯的处罚根据完全相同”[42]。有学者认为，这一论据的不妥之处在于，将刑法中的“危险”与危险犯的“危险”以及未遂犯的“危险”混为一谈。[43]但是即便如此，日本学者西原春夫提出，将未遂犯中的危险与危险犯中的危险在性质上加以区分是正确的，但是也不能过于绝对，因为随着社会的发展会不断出现新的危险，需要刑法的介入，如何对此加以说明，又如何将其正当化，就一定会出现“处罚根据”这样的问题。持否定说的学者认为，将未遂犯当作危险犯处理的观点，主要是因为对危险犯的定义过宽。

“危险犯是以构成要件为标准对犯罪所作的一种分类，而未遂犯则是在故意犯罪过程中出现的一种形态，因此，危险犯与未遂犯是两个在不同场合使用的概念，不能简单地在二者之间划等号；是由于对危险犯定义的过宽，才导致了‘未遂犯是危险犯’。”[44]

如果说危险犯的犯罪构成属于一种基本的犯罪构成，那么未遂犯的犯罪构成就是一种修正的犯罪构成。刑法中大多数犯罪都有未遂犯，危险犯也不例外，刑法分则对危险犯的犯罪构成有相应的具体的规定，然而对于未遂犯而言，我国主要在刑法总则中对其做出了原则性的规定，对未遂犯的认定还需要结合总则和分则进行具体分析。此外，该学者还认为，刑法中大多数危险犯是从某些犯罪的未遂形态演变而来的，例如，我国《刑法》第116、117、118条是由第119条的未遂犯演变而来的。[45]同样，马克昌教授认为，在中国刑法理论上，应当将行为犯和结果犯，危险犯和实害犯作为两组对称概念来研究，而将犯罪预备、未遂、中止作为犯罪阶段上的形态来研究，因为它们是不同范畴的概念，不应混为一谈。“未遂犯与危险犯是两个在不同场合使用的概念，二者之间存在着一定的交叉重合关系，但不是等同关系。”[46]高铭暄教授认为，我国刑法理论中的危险犯本身还是用结果犯来涵盖的，因此危险犯也是犯罪既遂的一种表现，而不是犯罪未遂的表现。刘明祥教授认为，如果将一种犯罪作为一种特殊犯罪类型来研究，一般是因为其犯罪形态有特殊性，但是如果认为犯罪的未遂形态都是危险犯，那么将危险犯作为一种犯罪类型来研究就失去了意义。但是对此，日本学者盐见淳指出，将未遂犯放在危险犯的范畴内研究的意义在于，在未遂犯的情况下如果没有危险存在的话就是不能犯，不应予以处罚，处罚未遂的前提是必须有危险的存在，否则的话即使作为未遂犯也不能处罚，因此将未遂犯放在危险犯中讨论的意义是为了区分未遂犯与不能犯。[47]

笔者认为，刑法中大多数危险犯是由实害犯的未遂形态逐渐演变而来的，之所以将这些本属于未遂犯形态的犯罪法定为危险犯并逐渐形成一种独立的犯罪类型，原因在于其危险状态发生后具有特别严重的社会危害性，因此刑法要对其予以提前介入。但从未遂犯转化而来是否就能说未遂犯属于危险犯呢？立足于我国目前的刑法理论，笔者认为，应当从以下几个方面对危险犯与未遂犯的关系展开论述。

第一，大陆法系刑法理论中多数学者对危险犯概念的表述多立足于处罚根据的角度，认为尚未对法益造成实际侵害的行为之所以具有刑事可罚性，是因为行为有对法益造成侵害的危险，这种“侵害的危险”就是危险犯的危险，危险犯是将对合法权益的威胁作为处罚根据的犯罪。而未遂犯是否属于危险犯，关键在于对危险犯的界定立足于何种前提。在立足于处罚根据的前提下自然会认为，凡是以对法益侵害为处罚根据的犯罪都属于危险犯，未遂犯自然不例外。“作为未遂犯处罚根据的危险是‘作为结果的危险’，即行为所造成的现实的、客观的危险状态。”[48]从理论上讲，日本刑法理论对未遂犯处罚根据的研究比较充分，尽管学者们对此问题仍然存在很大争论，但这些观点都有一个共同点，即之所以处罚未遂犯，是由于未遂犯具有某种危险性（包括主观危险，客观危险以及折中的危险等），依据这种理论前提，未遂犯自然都是危险犯。但这种观点里所谓的危险犯并不是指我国刑法中规定的特定的危险犯。前者只是一种作为处罚根据的危险，而后者则是特定的、独立的犯罪类型，二者含义有别。“我国刑法分则所规定的危险犯是一种基本构成要件的危险犯，即以单独犯的既遂为模式规定的，这就意味着危险犯是既遂犯，而既遂犯显然不能等同于未遂犯。”[49]

第二，危险犯与未遂犯的关系之所以存在争议，主要是因为在未遂犯理论中也需要研究有关“危险”的问题。从危险犯的危险与未遂犯的危险是否存在不同的角度来分析，笔者认为刑法中危险的概念与危险犯的危险、未遂犯的危险是存在区别的。刑法中的危险是指：“对于所有未发生法益实害的行为，包括具体与抽象危险犯、预备、未遂、中止，也就是说，除了既遂的实害犯以外，都起着刑事可罚根据的理论与实践作用。没有对于法益的危险，刑罚的介入就是不应当的，因为，没有行为与法益的联系，行为就不可能存在实质的违法性。”[50]对于危险犯中的危险，立法者通过特殊的犯罪构成要件将那些对法益造成危险的行为类型化，从而赋予这些危险行为以可罚性。

“这样一来，刑法中作为刑事可罚根据的危险就被一分为二，一类是独立犯罪类型的危险，另一类是非独立的犯罪类型的预备、未遂及中止形态的危险。”[51]

“刑法分则中所规定的具有独立危险构成要件要素的犯罪中所蕴含的危险与实害犯既遂意外的其他情形中所包含的危险并非一回事，前者实际上是作为危险犯的构成要件要素之一的具有结果属性的危险，而后者则属于行为本身的危险。”[52]

持上述观点的学者从哲学上“可能性”的角度分析认为，实害犯既遂以外的其他情形，即预备、未遂、中止等形态本身所具有的对法益造成侵害的可能性的危险，与具有独立危险构成要件的危险犯对法益所造成的侵害可能性是有所区别的。实害犯既遂以外的其他情形，所具有的对法益造成的侵害的可能性是由行为本身表现出来的，因而只能是行为的属性；而有独立构成要件的危险犯对法益所造成侵害的可能性是由行为所造成的，并且由外在行为的某种事实表现出来，具备了结果的性质。该学者将前一种可能性认定为一种抽象的可能性，这种危险是一种理论上作为实质违法根据的危险，而将后一种可能性认定为现实的可能性，其危险是一种规范上的危险。例如，有学者认为：“预备、未遂及中止等形态中的危险同形式犯所包含的危险一样，都是一种理论上的、作为实质违法根据的危险，而危险犯的危险则是一种规范性的、作为构成要件要素的危险。”[53]立足于处罚根据的危险犯是以侵害法益的危险作为其可罚根据，但并非以侵害法益的危险作为可罚根据的都是危险犯，有学者就指出，若将实害犯的未遂犯、中止犯、预备犯都归入危险犯的范畴，是从本质上混淆了三种未完成形态的犯罪中的“危险”在法理、刑法上与危险犯中的“危险”的界限。[54]

第三，我国刑法理论中的危险犯应当从犯罪类型的角度理解，而非行为本身的危险性角度理解。我国刑法把行为犯和结果犯，危险犯和实害犯作为两对对称概念，而把犯罪预备，犯罪未遂和犯罪中止作为犯罪阶段上的形态，正因为此，他们的范畴是不同的。危险犯是一种犯罪类型，未遂犯属于犯罪的停止形态，二者分别是从危害行为完成形态的外在特征和危害行为的发展过程来表征犯罪的。[55]尽管从外在表现的角度看，危险犯是实害犯的未遂形态，立法者将危险犯的既遂标准提前，将实质的未遂犯法定为既遂，但是基于危险犯的严重的社会危害性，立法者将其独立化为一种犯罪类型，一旦立法者将其法律化，危险犯就具有了独立的犯罪构成。所以，未遂犯与危险犯关系分歧的焦点在于，危险犯究竟是从犯罪类型这个意义上理解，还是从一般的行为的危险性来理解。刑法理论之所以将危险犯作为一种独立的犯罪类型来研究，是因为其具有特殊性，危险犯和实害犯作为犯罪类型来说，成立犯罪的条件不一样，危险犯因为具有侵害法益的危险性才处罚，否则犯罪不成立，这就是危险犯的特殊性所在。因此，在我国刑法理论中，将未遂犯视为危险犯混淆了犯罪类型与犯罪停止形态之间的界限，值得商榷。

但是，我们并不能就此说将未遂犯认为是危险犯的观点是错误的，毕竟只是对危险犯认识的角度存在不同，两种观点都是无可厚非的，从危险犯的本质角度看危险犯，自然会将未遂犯也归为危险犯的一种，因为未遂犯的处罚根据是因为其具有法益侵害的可能性，即危险性，而从我国刑法条文规定的基本构成要件的形式角度看危险犯，未遂犯自然不属于狭义的危险犯，但是在理论上区分广义和狭义的危险犯概念也并没有实际意义，危险犯作为法定的犯罪构成要件类型应当以刑法分则有特别规定为限。